“Provas da OAB
Exame de Ordem
Provas 2ª Etapa
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Direito Tributário
IX EXAME DE ORDEM
UNIFICADO (2012.3)
FGV - Prova aplicada em 24/2/2013
FGV - Prova aplicada em 24/2/2013
Peça Profissional
Uma instituição de ensino
superior, sem fins lucrativos, explora, em terreno de sua propriedade, serviço
de estacionamento para veículos, cuja renda é revertida integralmente para
manter suas finalidades essenciais.
Ocorre que tal instituição foi
autuada pela Fiscalização Municipal, sob o fundamento de ausência de
recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN relativo
aos exercícios fiscais de 2008, 2009, 2010 e 2011, visto que a atividade econômica,
serviços de estacionamento, consta da lista de serviços anexa à lei municipal
tributária aplicável à espécie.
A referida instituição pretende
viabilizar demanda judicial para a defesa dos seus interesses, uma vez que não
houve oferecimento de defesa administrativa em tempo hábil, bem como, contados
da data do recebimento do auto de infração pelo Administrador responsável pela
instituição até o presente momento, tem-se o total de 100(cem) dias.
Nesta situação hipotética,
considerando que tudo está comprovado documentalmente e que o pagamento do
tributo inviabilizaria os investimentos necessários para manter e ampliar os
serviços educacionais que a instituição presta, apresente a fórmula jurídica
processual mais rápida e eficaz para solucionar a situação descrita, esgotando
os fundamentos de direito processual e material, ciente de que, entre a data da
autuação e a sua constituição como patrono da referida instituição,
transcorreram menos de dois dias.(Valor: 5,0)
Padrão de Resposta / Espelho de Correção
Gabarito comentado – Mandado de Segurança
As instituições de ensino sem fins
lucrativos estão abrangidas pela imunidade tributária, de acordo com o Art.
150, inciso VI, letra c, e § 4º do mesmo artigo da CRFB/88. A Súmula n. 724,
editada pelo STF, já pacificou entendimento no sentido de que desde que a
receita auferida por tais entidades se destine às suas finalidades essenciais,
não haverá incidência de impostos, incluindo-se neste caso o ISS.
Assim sendo, assiste direito
líquido e certo em relação à instituição em questão, ao efeito, mediante a
impetração do Mandado de Segurança de afastar a cobrança indevida do ISS objeto
do aludido auto de infração. Eis a estrutura da peça:
Fato – A receita obtida com a
exploração dos serviços de estacionamento é revertida para as finalidades
essenciais da instituição de ensino.
Direito – A instituição de ensino
não é contribuinte do ISS relativo à prestação dos serviços de estacionamento,
pois é imune à incidência de impostos, com base no Art. 150, VI letra c, e § 4º
do mesmo artigo da CRFB/88.
Medida liminar – Caso não seja
deferida a liminar pleiteada, a impetrante será compelida a pagar os valores
exigidos ilegalmente ou sofrerá inscrição em dívida ativa e posterior execução,
com a constrição dos seus bens.
Com isso, deverá ser apreciado o
pedido de liminar antes mesmo da manifestação da autoridade coatora, nos termos
do Art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09, para que seja suspensa a exigibilidade do
crédito tributário.
Conclusão – A instituição de
ensino tem direito líquido e certo, sendo inválida a cobrança do imposto em
questão, com base nos fundamentos de fato e de direito acima expendidos.
Pedido –
a) Deferimento da medida liminar,
para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, Art. 7º, III, da
Lei n. 12.016/2009;
b) Notificação da autoridade
coatora, enviando-lhe todas as cópias dos documentos que instruem a inicial,
para que preste todas as informações necessárias, no prazo de 10 (dez) dias
(Art. 7º, I, da Lei n. 12.016/09);
c) dar ciência ao Município,
enviando-lhe cópia da inicial para que, querendo, ingresse no feito (Art. 7º,
II, da Lei n. 12.016/09);
c) ouvir o representante do
Ministério Público, para que opine no prazo de 10 (dez) dias (Art. 12, da Lei
n. 12.016/09);
d) ao final, confirmada a liminar
deferida, conceder, definitivamente, a segurança pleiteada para a anulação do
lançamento. Não há condenação em custas e honorários advocatícios, conforme
Súmulas n. 512/STF e n. 105/STJ.
Valor da causa: R$ valor do débito
do ISS.
Distribuição dos Pontos
Quesito
Avaliado
|
Valores
|
Endereçamento da Ação
Obs: aceitar de forma ampla desde que
refira a competência fazendária
|
0,00/0,10
|
Qualificação das partes
AUTOR
RÉU
|
0,00/0,10/0,20
|
EXPOSIÇÃO DOS FATOS
|
0,00/0,20
|
Imunidade: Art. 150, inciso VI ,
letra c, da CFRB/88 (justificado)(0,60)
|
0,00/0,60
|
Abrangência da imunidade: Art. 150, §
4º, da CFRB/88 (justificado)(0,40)
|
0,00/0,40
|
Aplicação da Súmula n. 724 editada
pelo STF
|
0,00/0,80
|
Deferimento da medida liminar para
suspender a exigibilidade do crédito tributário (0,20)
a) Fumus boni juris
(justificada)(0,40);
b) Periculum in mora
(justificado)(0,40).
|
0,00/0,20/0,40/0,60/0,80/1,00
|
Procedência do pedido com anulação do
lançamento
Obs: aceitar também com a extinção do
crédito tributário
|
0,00/1,00
|
Notificação da Autoridade Coatora
|
0,00/0,20
|
Intimação do Ministério Público
|
0,00/0,20
|
Intimação do Município
|
0,00/0,20
|
Valor da Causa
|
0,00/0,10
|
Gabarito comentado – Ação Anulatória
As instituições de ensino sem fins
lucrativos estão abrangidas pela imunidade tributária, de acordo com o Art.
150, inciso VI, letra c, e § 4º do mesmo artigo da CRFB/88. A Súmula n. 724,
editada pelo STF, já pacificou entendimento no sentido de que desde que a
receita auferida por tais entidades se destine às suas finalidades essenciais,
não haverá incidência de impostos, incluindo-se neste caso o ISS.
Assim sendo, assiste direito
subjetivo da instituição em questão, mediante ajuizamento de Ação Anulatória
para afastar a cobrança indevida do ISS objeto do aludido auto de infração.
Eis a estrutura da peça:
Fato – A receita obtida com a
exploração dos serviços de estacionamento é revertida para as finalidades
essenciais da instituição de ensino.
Direito – A instituição de ensino
não é contribuinte do ISS relativo à prestação dos serviços de estacionamento,
pois é imune à incidência de impostos, com base no Art. 150, VI, letra c, e §
4º, do mesmo artigo da CRFB/88.
Antecipação dos efeitos da tutela
– Caso não seja deferida a medida pleiteada, a autora será compelida a pagar os
valores exigidos ilegalmente ou sofrerá inscrição em dívida ativa e posterior
execução, com a constrição dos seus bens. Com isso, deverá ser apreciado pedido
de antecipação dos efeitos da tutela antes mesmo da manifestação do município
réu, nos termos do Art. 273, do CPC, para que seja suspensa a exigibilidade do
crédito tributário.
Conclusão – A instituição de
ensino tem direito subjetivo à anulação do lançamento, com base nos fundamentos
de fato e de direito acima expendidos.
Pedido –
a) Deferimento da antecipação dos
efeitos da tutela, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito
tributário, Art. 273, do CPC;
b) Citação do município;
c) Pedido de produção de provas;
d) ao final, confirmada a
antecipação dos efeitos da tutela para julgar procedente o pedido de anulação
do lançamento, com condenação nas custas do processo e honorários advocatícios.
Valor da causa: R$ valor do débito
do ISS.
Distribuição dos Pontos
Quesito Avaliado
|
Valores
|
Endereçamento
da Ação
Obs:
aceitar de forma ampla desde que refira a competência fazendária
|
0,00/0,10
|
Qualificação
das partes
AUTOR
RÉU
|
0,00/0,10/0,20
|
EXPOSIÇÃO
DOS FATOS
|
0,00/0,20
|
Imunidade:
Art. 150, inciso VI, letra c, da CFRB/88 (justificado)(0,60)
|
0,00/0,60
|
Abrangência
da imunidade: Art. 150, § 4º, da CFRB/88 (justificado)(0,40)
|
0,00/0,40
|
Aplicação
da Súmula n. 724, editada pelo STF
|
0,00/0,80
|
Deferimento
da antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do
crédito tributário (0,20).
a)
Verossimilhança da alegação (justificada)(0,40);
b) Fundado
receio de dano irreparável (justificado)(0,40).
|
0,00/0,20/0,40/0,60/0,80/1,00
|
Procedência
do pedido com anulação do lançamento Obs: aceitar também com a extinção do
crédito tributário
|
0,00/1,00
|
Citação do
Município
|
0,00/0,20
|
Pedido de
produção de provas
|
0,00/0,20
|
Condenação
em custas e honorários
|
0,00/0,20
|
Valor da
Causa
|
0,00/0,10”
|
http://www.jurisway.org.br/provasoab/oab2aetapa.asp?id_questao=243.
Acesso: 17/6/2013
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