“CONTEÚDO OFENSIVO
Julgados sobre a responsabilidade dos
provedores
Recente julgamento
da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria da ministra Nancy
Andrighi, parece ter criado verdadeiro “leading case” na jurisprudência
brasileira sobre a questão da responsabilidade civil dos intermediários da
comunicação informática. O julgado acatou a tese de que os provedores de
serviço na Internet não podem ser responsabilizados por material informacional
ilícito que transitam em seus sistemas, quando produzidos diretamente por seus
usuários.
A tarefa de
determinar a extensão ou limites da responsabilidade dos agentes nas redes de
comunicação eletrônica sempre foi extremamente difícil, diante das
peculiaridades de como ocorrem as interações sociais nos ambientes e espaços
virtuais. Nem sempre elas se estabelecem da mesma forma ou guardando exata
correspondência com os ambientes físicos ou mesmo com os contextos dos meios de
comunicação tradicionais (televisão, rádio, imprensa escrita etc.), daí a
dificuldade de fazer o enquadramento jurídico dessas situações, por não termos
um corpo de leis definindo a responsabilização dos agentes intermediários na
transmissão, publicação e armazenamento de mensagens e arquivos de dados.
Diferentemente de
outros meios tradicionais de comunicação, na Internet nem sempre o operador ou
controlador de um site, de um blog ou de um canal de chat é quem publica a
informação. A sua posição é diferente de um editor de mídia tradicional, que
geralmente tem o completo controle sobre o conteúdo que divulga em seu veículo
de comunicação. Em face do trabalho que empreende, está em condições de
examinar previamente o conteúdo da informação e, assim, decidir se a publica ou
não. Diz-se que tem o controle editorial sobre a informação. Desse poder de
controle, decorre a responsabilidade pela publicação de informações danosas. A
pressuposição é de que, se decide publicar alguma coisa, é porque tem
conhecimento da natureza da informação publicada. Por essa razão, responde
solidariamente com o fornecedor da informação, ao levá-la ao conhecimento do
público.
Os prestadores de
serviços na Internet, como os mantenedores de sites de relacionamento, de
fóruns eletrônicos de discussão e de canais de chat nem sempre têm esse mesmo
poder sobre o conteúdo das informações que transitam em seus sistemas, por
causa das tecnologias que empregam. Simplesmente permitem que mensagens, fotos
e vídeos sejam postados instantaneamente, em espaços (virtuais) que fornecem em
seus sistemas para que o usuário (internauta) por sua própria conta e
iniciativa edite (publique) a informação. Para exemplificar, tomemos o sistema
do site de relacionamento Orkut, por ser bastante popular e de utilização
disseminada no Brasil. Nos seus subespaços, qualquer usuário pode criar um
perfil ou comunidade e publicar a informação que desejar, sem controle
(editorial) prévio da empresa que mantém esse serviço (a Google). Da forma como
o sistema foi criado e funciona, o operador não tem como examinar previamente o
conteúdo das mensagens antes de sua publicação. Em conseqüência, se
convencionou que não pode ter o mesmo padrão de responsabilidade do editor de
mídia tradicional.
Foi nesse sentido
que se construiu e evoluiu a jurisprudência alienígena. No caso Cubby, Inc. v.
CompuServe, um dos primeiros julgados sobre difamação na Internet (em 1991), a
Corte Distrital de Nova Iorque concluiu que o provedor não teve oportunidade de
rever o conteúdo da publicação antes dela ser enviada para o seu sistema, daí
que não podia ser responsabilizado pela mensagem eletrônica[1].
A partir do julgamento desse caso, fortaleceu-se na jurisprudência estrangeira
o princípio geral de que o operador de um site não pode, em regra, ser
responsabilizado pelas mensagens postas em serviços eletrônicos de mensagens, à
falta de controle editorial, já que, nesses casos, quem faz a "fixação
prévia da mensagem para comunicação ao público" não é ele, mas sim um
usuário do sistema. A idéia dominante passou a ser a de que um provedor
notificado por um indivíduo que considera uma publicação difamatória, somente
pode ser responsabilizado se não removê-la. As primeiras leis que surgiram no
continente americano e no europeu, sem praticamente nenhuma exceção, trouxeram
capítulos adotando o princípio geral da isenção de responsabilidade pela difusão
de material ilícito realizada por terceiro[2].
A jurisprudência
brasileira, no entanto, seguiu inicialmente uma tendência contrária ao caminho
que vinha sendo universalmente aceito. Apenas a título de exemplificação,
cite-se a sentença do Juiz de Franca-SP, Dr. Orlando Brossi Junior, o qual,
julgando ação promovida por uma pessoa jurídica que se sentiu ofendida por
informações divulgadas em comunidade do Orkut, estabeleceu que o provedor de serviços
(mantenedor do site de relacionamentos) tem o dever, sim, de vigilância sobre o
conteúdo que transita em seu sistema[3]. Destacou que se “o provedor de
hospedagem assumiu o risco de disponibilizar serviço que eventualmente possa
ser mal utilizado, lesando bens alheios”, está obrigado a indenizar. Acatou o
dever de vigilância como fundamento da responsabilização, assinalando que:
A requerida
realmente possui poder de gerência sob o conteúdo que hospeda, podendo
verificar a idoneidade das informações que lhe são lançadas, reprimindo aquelas
que afrontem os bons costumes e a moral, objetos de tutela jurídica.
Saliente-se que não se trata de censura prévia, e sim de sopesar os princípios
da liberdade de expressão, afastando os excessos ocorridos, com base na
premissa neminem laedere.
Como supedâneo de
sua fundamentação, a sentença fez menção à anterior julgado do TJSP, que já
acolhia a tese do dever de controle prévio do conteúdo divulgado no site, que
guarda a seguinte ementa:
DANO MORAL –
Responsabilidade civil – Internet – Nomes e telefone das autoras indevidamente
divulgados em "site" de relacionamento – Dados inseridos por
terceiros, atribuindo-lhes a prática de programas sexuais - Negligência da ré
em não efetuar controle prévio sobre a qualidade dos dados inseridos na rede,
ou de sistema de rastreamento de usuários – Recebimento de ligações de
interessados nos serviços – Ofensa à imagem das autoras – Valor indenizatório –
Fixação segundo juízo jurisprudencial - Recursos não providos[4]
Até aí, no entanto,
a jurisprudência parecia caminhar no sentido de condenar o provedor por
conteúdo postado por terceiros (usuários de serviços na Internet), mas
utilizando o esquema de imputação de responsabilidade baseado na culpa. Porém,
começaram a surgir decisões ainda mais imperativas do ponto de vista da
responsabilização do provedor, pois o fundamento passou a ser a natureza de sua
atividade. Alguns magistrados começaram a adotar o entendimento de que o risco
agregado à atividade (de prestação de serviços informáticos) justificaria a
responsabilização objetiva do provedor, isto é, independentemente de agir com
qualquer grau de culpa em determinado episódio. Estava se consagrando a teoria
do risco como fundamento da responsabilidade do provedor por publicações
postadas por terceiros.
A 13ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça de Minas Gerais seguiu essa nova vertente, ao condenar o
Google a pagar indenização em razão da divulgação de textos de conteúdo
ofensivo no Blogspot, serviço de criação de blogs mantido por aquela empresa.
Ao que parece, o risco que torna a atividade do provedor periculosa a ponto de
justificar sua responsabilização, foi apontado na circunstância de não manter
sistema de controle mais perfeito da identificação dos usuários do serviço. A
relatora do processo, Desa. Cláudia Maia, deixou expressa sua opinião de que,
sem algum tipo de controle dessa natureza e sem haver responsabilização do
provedor por negligência na adoção de tal medida, qualquer um pode fazer
comentários depreciativos na Internet e prejudicar a reputação e imagem de
outra pessoa sem qualquer conseqüência, o que não se compatibiliza com o nosso
sistema jurídico. Disse ela que:
À medida que a
provedora de conteúdo disponibiliza na internet um serviço sem dispositivos de
segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de
conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco
oriundo do seu empreendimento[5].
A ementa desse
julgado ficou assim redigida:
AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO
USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO. À
medida que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na Internet um serviço sem
dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de
material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve
responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a
incidência da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem
como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Não tendo
o réu apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade,
exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do
dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e
às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte
econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da
jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade
civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato.[6]
Ainda, como exemplo
da linha jurisprudencial que adotou a responsabilidade objetiva do provedor por
conteúdo informacional ilícito publicado por terceiro:
INDENIZAÇÃO. DANO
MORAL. ORKUT.
O prestador do serviço orkut responde de forma objetiva pela criação de página ofensiva à honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu” (TJMG.Apel. Cível nº 1.0701.08.221685-7/001. Relator: Des. Saldanha da Fonseca. J. 05/08/2009).
O prestador do serviço orkut responde de forma objetiva pela criação de página ofensiva à honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu” (TJMG.Apel. Cível nº 1.0701.08.221685-7/001. Relator: Des. Saldanha da Fonseca. J. 05/08/2009).
É importante
registrar que a jurisprudência brasileira não foi apenas pontuada de decisões
que sustentavam a responsabilidade do provedor por mensagens e informações
publicadas por terceiros. Aos poucos foram também surgindo as manifestações em
sentido contrário, antenadas com a jurisprudência estrangeira de que o provedor
só é responsável pelo conteúdo que hospeda se recusar a identificar o ofensor
direto do ato ou se demonstrar negligência na adoção de providências para
cessar os efeitos do ato (como, p. ex., não removendo as informações ilícitas
tão logo notificado a respeito). Confira-se abaixo os seguintes arestos:
“(…) CIVIL – DANO
MORAL – INTERNET – MATÉRIA OFENSIVA À HONRA INSERIDA EM PÁGINA VIRTUAL – AÇÃO
MOVIDA PELO OFENDIDO EM FACE DO TITULAR DESTA E DO PROVEDOR HOSPEDEIRO –
CO-RESPONSABILIDADE – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CONTRATO DE HOSPEDAGEM – EXTENSÃO –
PERTINÊNCIA SUBJETIVA QUANTO AO PROVEDOR – AUSÊNCIA – SENTENÇA QUE IMPÕE
CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA – REFORMA. Em contrato de hospedagem de página na
Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espaço virtual de inserção
na rede, não lhe competindo interferir na composição da página e seu conteúdo,
ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema jurídico brasileiro
atual não preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidária
ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua
página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro.” (TJPR – 5ª Câmara
Cível – Apelação Cível nº. 130075-8 – Rel. Des. Antônio Gomes da Silva – j. em
19/11/2002)
“RESPONSABILIDADE
CIVIL. DANO MORAL. DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO CONSIDERADA PELO AUTOR COMO SENDO
FALSA E OFENSIVA A SUA HONRA E IMAGEM. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM RELAÇÃO À
PRIMEIRA RÉ (UOL) E PROCEDÊNCIA EM FACE DA SEGUNDA (DUBLÊ) (…). ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA 1ª RÉ, SIMPLES PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET, E QUE, COMO TAL, APENAS
CEDE ESPAÇO A TERCEIROS, OS QUAIS SÃO OS VERDADEIROS RESPONSÁVEIS PELO CONTEÚDO
DE SEUS SITES (…).” (TJRJ – 3ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2004.001.03955
– Rel. Des. Orlando Secco – j. em 04/11/2004)
“Civil e Processual
Civil. Julgamento de ação cautelar em que se considerou a parte sem interesse
processual de agir. Coisa julgada, no entanto, formada em agravo de instrumento
julgado anteriormente pelo Tribunal reconhecendo o interesse processual.
Provedor de internet, que apenas disponibiliza endereço eletrônico e permite ao
usuário veiculação de página na rede, sem interferir em seu conteúdo. Ofensa
moral veiculada na rede mundial de computadores. Responsabilidade que recai
sobre membro usuário do serviço, e não do provedor. Inocorrência de solidariedade
entre ambos, que não se presume. Artigo 896, do Código Civil de 1916. Apelação
Cível parcialmente provida” (TJPR – 5ª Câmara Cível – Apelação Cível 0147550-7
– Rel.: Des. Salvatore Antonio Astuti – j. em 30/07/2007)
“DIREITO CIVIL E DO
CONSUMIDOR. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTOS: ORKUT.COM. PROVEDOR DE
HOSPEDAGEM. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO EM RELAÇÃO AOS USUÁRIOS QUE
ACESSAM PÁGINAS CRIADAS POR OUTROS USUÁRIOS. RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA
SUBJETIVA. CULPA DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE
EXCLUSIVA DO CRIADOR DA PÁGINA.
O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de relacionamento na internet não mantém relação de consumo com o usuário que acessa página produzida por outro usuário. A ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento de relação de consumo com os usuários que acessam o site para buscas pessoais.
Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do conteúdo das páginas. Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-lhe o dever de indenizar.
Responsabilidade civil do provedor de hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora.
Desprovimento do recurso” (TJRJ – 13ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2007.001.523346 – Rel. Des. Arthur Eduardo Ferreira – j. em 16/01/2008)
O provedor de hospedagem que se limita a disponibilizar espaço para armazenamento de páginas de relacionamento na internet não mantém relação de consumo com o usuário que acessa página produzida por outro usuário. A ausência de remuneração impede, no particular, o reconhecimento de relação de consumo com os usuários que acessam o site para buscas pessoais.
Impossibilidade de controle, pelo provedor de hospedagem, do conteúdo das páginas. Tratando-se de responsabilidade subjetiva, somente mediante a demonstração de culpa do provedor de hospedagem é que seria possível imputar-lhe o dever de indenizar.
Responsabilidade civil do provedor de hospedagem não configurada diante da inexistência de prova de sua culpa, ainda que concorrente, por página ofensiva à autora.
Desprovimento do recurso” (TJRJ – 13ª Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2007.001.523346 – Rel. Des. Arthur Eduardo Ferreira – j. em 16/01/2008)
O mesmo Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, que antes produzia julgados afirmando a
responsabilidade objetiva do provedor, mais recentemente, através de sua 18a.
Câmara Cível, gerou acórdão dissonante dos anteriores pronunciamentos de outros
órgãos fracionários, como revela a ementa abaixo:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS – PUBLICAÇÃO DE TEXTO OFENSIVO EM SÍTIO VIRTUAL –
RESPONSABILIDADE CIVIL – APLICAÇÃO DA LEI DE IMPRENSA – IMPOSSIBILIDADE –
PROVEDOR DE HOSPEDAGEM – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – AÇÃO CAUTELAR –
NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – ABSTENÇÃO DE
PUBLICAR TEXTOS FUTUROS – IMPOSSIBILIDADE- À falta de legislação específica,
comumente tem-se aplicado às relações travadas na rede mundial de computadores
o regramento atinente à lei de imprensa, equiparando-se o sítio virtual – ou
site, para os menos apegados à língua pátria – à figura da “agência noticiosa”
contemplada nos artigos 12 e 49, § 2º, da Lei nº. 5.250/67.- No entanto, essa
exegese do referido artigo não pode ser feita de forma irrestrita, devendo-se
atentar para as peculiaridades do meio de comunicação considerado. – A internet
consiste em um conglomerado de redes de computadores dispersos em escala
mundial, com o objetivo de realizar a transferência de dados eletrônicos por
meio de um protocolo comum (IP = internet protocol) entre usuários
particulares, unidades de pesquisa, órgãos estatais e empresas diversas.- Ainda
que a internet seja um meio de comunicação relativamente recente, não há que se
falar em necessidade de norma especial para sua regulamentação, salvo casos que
versem sobre especificidades técnicas de sistemas de informática.- O provedor
de hospedagem permite que o usuário publique informações a serem exibidas em
páginas da rede. A relação jurídica aproxima-se de um contrato de locação de
espaço eletrônico, com a ressalva de que poderá ter caráter oneroso ou
gratuito.- Em regra, o provedor de hospedagem não é responsável pelo conteúdo
das informações que exibe na rede, salvo se, verificada a ocorrência de ato
ilícito, se recusar a identificar o ofensor ou interromper o serviço prestado
ao agente. Isso porque não há que se falar em dever legal do provedor de
fiscalizar as ações de seus usuários. Destarte, a responsabilidade civil do
provedor de hospedagem é regida pelas normas do Código Civil, afastando-se a
aplicação da lei de imprensa. (...) - Não se pode perder de vista que, além de
inexistir norma que impute ao provedor de hospedagem o dever legal de
monitoramento das comunicações, esse procedimento seria inviável do ponto de
vista jurídico, pois implicaria fazer letra morta da garantia constitucional de
sigilo (art. 5º, XII da CF/88)[7].
Numa das primeiras
vezes em que o tema assomou no STJ (em março de 2010), tudo levou a crer que a
Corte que tem a missão institucional de uniformizar a jurisprudência nacional
penderia para a tese da responsabilização solidária do provedor por conteúdo
ilícito gerado por terceiros. Isso porque a 2ª. Turma, conduzida por voto do
Ministro Herman Benjamin desproveu recurso especial interposto pela Google do
Brasil que pretendia modificar decisão do Tribunal de Justiça de Roraima
(TJRO). A famigerada empresa norte-americana havia sido multada por não impedir
a criação de novas páginas virtuais (ou comunidades) com teor ofensivo à honra
de duas adolescentes. A ação, na origem, fora proposta pelo Ministério Público,
que obteve tutela antecipada para que o Google retirasse as páginas eletrônicas
com conteúdo ofensivo às vítimas, bem como para que atuasse de forma preventiva
a fim de evitar a criação de novas “comunidades”[8] semelhantes.
O Google ingressou
com agravo de instrumento para o TJRO, irresignado apenas contra a parte da
decisão que determinava a obrigação de impedir a criação eventual de novas
comunidades de teor semelhante, sob a alegação de que não teria meios técnicos
e humanos para fiscalizar previamente o ambiente dos espaços virtuais
concedidos aos seus usuários. O TJRO entendeu que a empresa não conseguiu
comprovar a inviabilidade técnica ou deficiência de pessoal e manteve a decisão
recorrida[9].
No STJ, o ministro
Herman Benjamin, embora ressaltando que o recurso era contra uma decisão
provisória e que o Google teria oportunidade de produzir as provas que
considerasse convenientes junto ao juízo da primeira instância (para validar
seus argumentos de inexistência de tecnologia capaz de rastrear o conteúdo das
páginas e comunidades criadas no Orkut), afirmou que “quem viabiliza
tecnicamente a veiculação, beneficia-se economicamente e estimula a criação de
comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo
controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade dos
internautas e de terceiros, como os próprios internautas que geram e disseminam
informações ofensivas”. “Reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada
fazer para impedir o surgimento e multiplicação de outras tantas com conteúdo
igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada
remedia, mas só prolonga a situação de exposição, de angústia e de impotência
das vítimas de ofensas”, complementou o ministro. A ementa desse julgado está
vazada nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL.
ORKUT. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BLOQUEIO DE COMUNIDADES. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.
INTERNET E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ASTREINTES . ART. 461, §§ 1º e 6º, DO
CPC. INEXISTÊNCIA DE OFENSA.
(...)
5. A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer.
6. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro.
7. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual.
8. Essa co-responsabilidade – parte do compromisso social da empresa moderna com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo – é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais. Tais medidas, por óbvio, são insuficientes, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das ofensas.
9. O Tribunal de Justiça de Rondônia não decidiu conclusivamente a respeito da possibilidade técnica desse controle eficaz de novas páginas e comunidades. Apenas entendeu que, em princípio, não houve comprovação da inviabilidade de a empresa impedi-las, razão pela qual fixou as astreintes . E, como indicado pelo Tribunal, o ônus da prova cabe à empresa, seja como depositária de conhecimento especializado sobre a tecnologia que emprega, seja como detentora e beneficiária de segredos industriais aos quais não têm acesso vítimas e Ministério Público.
10. Nesse sentido, o Tribunal deixou claro que a empresa terá oportunidade de produzir as provas que entender convenientes perante o juiz de primeira instância, inclusive no que se refere à impossibilidade de impedir a criação de novas comunidades similares às já bloqueadas.
11. Recurso Especial não provido[10].
(...)
5. A internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e infenso à responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer.
6. No mundo real, como no virtual, o valor da dignidade da pessoa humana é um só, pois nem o meio em que os agressores transitam nem as ferramentas tecnológicas que utilizam conseguem transmudar ou enfraquecer a natureza de sobreprincípio irrenunciável, intransferível e imprescritível que lhe confere o Direito brasileiro.
7. Quem viabiliza tecnicamente, quem se beneficia economicamente e, ativamente, estimula a criação de comunidades e páginas de relacionamento na internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pela garantia dos direitos da personalidade de internautas e terceiros como os próprios internautas que geram e disseminam informações ofensivas aos valores mais comezinhos da vida em comunidade, seja ela real, seja virtual.
8. Essa co-responsabilidade – parte do compromisso social da empresa moderna com a sociedade, sob o manto da excelência dos serviços que presta e da merecida admiração que conta em todo mundo – é aceita pelo Google, tanto que atuou, de forma decisiva, no sentido de excluir páginas e identificar os gângsteres virtuais. Tais medidas, por óbvio, são insuficientes, já que reprimir certas páginas ofensivas já criadas, mas nada fazer para impedir o surgimento de outras tantas, com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga, a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas das ofensas.
9. O Tribunal de Justiça de Rondônia não decidiu conclusivamente a respeito da possibilidade técnica desse controle eficaz de novas páginas e comunidades. Apenas entendeu que, em princípio, não houve comprovação da inviabilidade de a empresa impedi-las, razão pela qual fixou as astreintes . E, como indicado pelo Tribunal, o ônus da prova cabe à empresa, seja como depositária de conhecimento especializado sobre a tecnologia que emprega, seja como detentora e beneficiária de segredos industriais aos quais não têm acesso vítimas e Ministério Público.
10. Nesse sentido, o Tribunal deixou claro que a empresa terá oportunidade de produzir as provas que entender convenientes perante o juiz de primeira instância, inclusive no que se refere à impossibilidade de impedir a criação de novas comunidades similares às já bloqueadas.
11. Recurso Especial não provido[10].
Ainda no final de
2010, ocorreria, no STJ, o julgamento que se tornará, na nossa opinião, o
precedente com força para orientar a jurisprudência brasileira doravante quanto
ao tema da responsabilidade (civil) dos intermediários (provedores de serviço
de hospedagem e acesso à Internet) da comunicação telemática. O caso envolveu
novamente a Google Brasil Internet Ltda., condenada em primeira instância a
indenizar uma mulher por danos morais, em razão da publicação de ofensas contra
a pessoa dela no site de relacionamentos Orkut. A sentença foi reformada pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que entendeu que a empresa mantenedora
do site (Google), na condição de provedor de serviço de hospedagem, não tem
obrigação de vigilância do material informacional que circula em seus sistemas
informáticos. Contra o acórdão do tribunal inferior foi interposto recurso
especial para o STJ, ao fundamento da responsabilidade objetiva do provedor, na
condição de prestador de um serviço colocado à disposição dos usuários da rede
mundial de comunicação. A recorrente alegou, ainda, que o compromisso assumido
pela empresa de exigir que os usuários se identifiquem não foi honrado,
caracterizando a falha do serviço (apesar de gratuito), geradora da
responsabilidade.
A relatora do
recurso, ministra Nancy Andrighi, considerou que a fiscalização do conteúdo
(das páginas virtuais elaboradas pelos próprios usuários) não é atividade
intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode considerar defeituoso o
site que não examina e filtra o material nele inserido. A verificação
antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas em seu
sistema informático eliminaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão
de dados em tempo real. A Ministra ressaltou que mesmo em sendo possível do
ponto de vista técnico implantar um sistema de rastreamento do material editado
no site pelos usuários, o provedor se defrontaria sempre com o problema de
definir o que vetar ou não, já que não tem como avaliar qual mensagem ou imagem
é ilícita ou potencialmente ofensiva. A Ministra deixou claro seu ponto de
vista de que os provedores de conteúdo não respondem objetivamente por
informações postadas no site por terceiros, já que deles não se pode exigir que
exerçam um controle informacional antecipado. Por fim, ressaltou que a
responsabilização do provedor pode se dar quando, notificado da existência de
uma mensagem de conteúdo ofensivo, não toma qualquer tipo de providência[11].
Esse último acórdão
do STJ, como se disse, está em sintonia com a jurisprudência alienígena e com a
maioria das decisões anteriormente proferidas por juízes brasileiros sobre o
tema da responsabilidade dos provedores de serviço na Internet. Ele traz em si
a marca de duas grandes virtudes: a primeira, de evitar a propagação da tese da
responsabilidade objetiva, de evidente inadequação tendo em vista que a
atividade informática não pode ser considerada de periculosidade exagerada a
ponto de invocar a teoria do risco[12]; a segunda, de colaborar para a
estruturação de uma jurisprudência mais uniforme, garantindo mais segurança
jurídica. Organizar e dar estrutura a uma jurisprudência de responsabilidades
para os prestadores de serviços na Internet traz o resultado benéfico de
torná-los conscientes com relação aos atos que praticam voluntariamente[13].
Até que tenhamos leis regulamentando o assunto, o novo aresto do STJ pode
servir como norte em futuras questões que envolvam a definição de papéis e
responsabilidades dos agentes intermediários da cadeia de informação.
Mas é preciso não
subestimar as consequências indesejadas que podem advir de um padrão de
imunização por demais estrito para os provedores. Não se pode admitir que
empresas que desenvolvam certas tecnologias da informação - as quais, apesar
trazerem enormes benefícios em termos de integração social, também podem ser
utilizadas como ferramentas para ataques aos direitos das pessoas - nunca sejam
responsabilizadas. Na maioria dos casos de disseminação de conteúdo ilícito na
Internet, os agentes que editam a informação não conseguem ser identificados. A
dificuldade de identificar o autor direto do dano funciona como circunstância
que pode justificar o direito da vítima voltar-se contra o provedor. Repugna ao
Direito a idéia de que ocorra um prejuízo a alguém sem que haja a correspondente
reparação. Daí que não seria desarrazoado, por exemplo, se a jurisprudência
começasse a exigir um maior grau de desenvolvimento ou melhorias nos sistemas
de identificação dos usuários[14] dos serviços
gratuitos (a exemplo dos sites de relacionamento) prestados na Internet. É
possível e mesmo viável a criação de uma teoria da responsabilidade subsidiária
do provedor[15], para enfrentar os problemas
surgidos com a difusão de informações nos ambientes eletrônicos.
[1] Esse caso emergiu
como resultado de uma ação judicial contra um dos maiores provedores de
serviços on line do mundo, a CompuServe. Nesse caso, Cubby, Inc. v. CompuServe,
uma mensagem eletrônica foi distribuída por via de um sistema de fórum on line,
mantido pela CompuServe à disposição de seus usuários, contendo mensagens
difamatórias sobre um provedor rival (Cubby). A Corte Distrital de Nova Iorque
entendeu que, sem poder examinar e sem ter controle sobre a informação que
circulava em seu sistema, a CompuServe não podia ter conhecimento do caráter
danoso da mensagem, sendo isentada de responsabilidade.
[2] Uma dessas
primeiras iniciativas veio com o Communications Decency Act, lei editada nos
EUA, em 1996. A Lei proibia a difusão de material obsceno e pornográfico na
rede, colimando como fim último a proteção das crianças. Como parte desse Ato,
no entanto, foi adicionada uma disposição atribuindo imunidade aos provedores
que meramente transportam na rede conteúdo fornecido por outras pessoas. Ainda
nos EUA, foi aprovado em 1998, o Digital Milllenium Copyright Act (DMCA), que
estabelece várias regras sobre a utilização de obras intelectuais em meio
eletrônico. Numa de suas seções, enuncia a regra da não responsabilização dos
provedores por conteúdo colocado em rede por terceiros. Nos países europeus
também foram estabelecidas várias tentativas de regulamentação da
responsabilidade do provedor. No âmbito comunitário, cumpre referir a Diretiva
da União Européia sobre comércio eletrônico (Diretiva 31/2000/CE), que traz uma
seção completa sobre a "responsabilidade dos prestadores intermediários de
serviços" (Seção 4 do capítulo segundo). Nos artigos 12o. a 15o. construiu
um regime de responsabilidades muito parecido com o do DMCA, embora não se
limitando à violação da proteção de obras autorais. A regra geral é a da não
responsabilização do provedor por conteúdo de terceiro e quando se limite a
prestar serviços de acesso e transmissão de informações (mensagens de e-mail,
p. ex.). No que diz respeito à prestação de serviço de webhosting (armazenagem
de páginas eletrônicas e outras informações fornecidas pelos usuários), o art.
14 prevê a possibilidade de responsabilização do provedor quando tem
conhecimento da ilicitude do conteúdo que armazena ou de fatos e circunstâncias
que a tornem aparente, e não adota nenhuma iniciativa no sentido de remover o
conteúdo ou de impedir o acesso dos usuários a ele.
[3] Processo Nº
196.01.2006.028424-6, Comarca/Fórum Fórum de Franca, Cartório/Vara 2ª. Vara
Cível, autor: Carmen Steffens Franquias Ltda. Réu Google Brasil Internet Ltda.
No caso julgado, terceiro não identificado criou uma comunidade indicando que a
empresa autora encontrava-se em estado falimentar. A empresa, sentindo-se
ofendida em sua honra objetiva, ingressou com ação por danos diretamente contra
a Google (empresa a qual pertence o serviço Orkut), sustentando que a
divulgação lhe causara danos ante o constrangimento da falsa informação. A
defesa de mérito do Google centrou-se na alegação de que não tinha o dever de
fiscalizar o conteúdo divulgado no site, não se lhe podendo atribuir culpa in
vigilando.
[4] Apelação Cível n.
431.247-4/0-00 - São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: Salles
Rossi – 22.03.07 – V.U.
[5] Processo
1.0439.08.085208-0/001. Nesse caso, a vítima foi um diretor de faculdade, que,
após demitir um coordenador do curso, passou a sofrer hostilidades em um blog
com textos de conteúdo ofensivo. Ele ajuizou ação contra a Google e, além da
retirada do conteúdo ofensivo do blog, pediu indenização por danos morais. Em
sentença proferida em agosto de 2008, o juiz Marcelo Alexandre do Valle Thomaz,
da 3ª Vara Cível de Muriaé, julgou procedentes seus pedidos, condenando a
Google a pagar vinte mil reais.
[6] TJMG-13a. Câmara
Cível, Apelação Cível n. 1.0439.08.085208-0/001, relator Cláudia Maia, ac. un.,
j. 12.02.09, DJ 16.03.09
[7] Apelação Cível n.
1.0105.02.069961-4/001, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. 18.11.08, DJ 10.12.08.
[8] Uma comunidade on
line compreende grupos de pessoas que compartilham informações (textos, vídeos,
músicas, fotos e quaisquer outros artefatos digitais), além de experiências.
[9] O argumento utilizado
pelo TJRO para considerar que o provedor teria meios de vigilância sobre o
conteúdo das comunidades criadas no Orkut foi um tanto quanto extravagante,
pois comparou a situação posta nos autos com o que acontece na China, onde
existe vigilância na Internet. Nos termos do voto-condutor, “o provedor de
serviços responsável pela manutenção do orkut já se utiliza da fiscalização de
conteúdo em outros países, como é o caso da China, não sendo possível
vislumbrar, de início, em que a situação ora analisada difere da que vem sendo
empregada naquele país”.
[10] STJ-2ª. Turma, REsp
1.117.633-RO, rel. Min. Herman Benjamin, ac. un., j. 09.03.10, DJe 26.03.10.
[11] STJ-3ª. Turma, REsp
1193764-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, ac. un., j. 14.12.10. Não tivemos acesso
à integra do acórdão, que ainda não foi publicado. As informações sobre os
fundamentos do voto da relatora foram colhidas em notícia publicada no site do
STJ, em 20.01.11.
[12] A responsabilidade
pelo risco tem como fundamento não um erro de conduta do agente, mas o simples
exercício de atividade que possa trazer perigo de lesão ao patrimônio moral (à
vida ou saúde) ou material de outras pessoas. Com efeito, estabelece o § único
do art. 925 do C.C. que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem”. É difícil conceber que a atividade dos provedores de
serviços na Internet tem um risco especial, uma carga elevada de perigo com
grande probabilidade de risco às pessoas. Tradicionalmente, somente as
atividades que criam situações com grande possibilidade de ano à vida ou à
saúde de terceiros, como, p. ex., a produção e distribuição de energia elétrica
ou nuclear, de explosivos e o transporte de combustíveis, é que têm sustentado
a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.
[13] Um operador de
sistema informático não advertido dos problemas legais que sua atividade
acarreta pode tanto falhar em reduzir ou eliminar conteúdo prejudicial em áreas
submetidas a seu controle, como pode restringir alguns serviços
desnecessariamente, pelo simples temor de ser responsabilizado.
[14] Atualmente, os
provedores exigem o preenchimento de cadastro como condição para liberação do
serviço, mas não têm como conferir a real identidade da pessoa (usuário). O
ideal seria que instalassem sistemas mais seguros, capazes de checar a
identidade antes do início da prestação do serviço.
[15] A responsabilização
do provedor que estamos a cogitar seria sempre uma responsabilidade
“substituta” ou “secundária”, só operante nas situações onde não for possível
identificar o infrator primário. Não seria nunca uma responsabilidade solidária
(entre o provedor e o autor direto do dano), no sentido de o ofendido poder
escolher contra quem demandar. Admitimos, unicamente, uma responsabilidade
secundária, significando a possibilidade de chamar o provedor à
responsabilização como substituto do autor direto do dano, diante de uma
situação fática que impede alcançá-lo”.
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