“A nulidade do ato inconstitucional e
o efeito repristinatório
The nullity of the
unconstitutional act and the reinstatement effect
Olavo Augusto
Vianna Alves Ferreira [1] Doutor e Mestre em Direito
do Estado pela PUC-SP, Procurador do Estado de São Paulo n. V. Professor de
direito constitucional da UNAERP (mestrado e graduação), onde coordena a
graduação, professor do CURSO LFG, professor convidado de cursos de
pós-graduação (PUC-COGEAE, UFBA, Escola Superior do Ministério Público,
JUSPODIVM, LFG e FAAP).
Sumário: Introdução – 1.
Sanção cominada ao ato inconstitucional – 2. Origem e conceito do efeito
repristinatório – 3. Aplicação do efeito repristinatório – 4. Restrição à
aplicação do efeito repristinatório – 5. Conclusões
Contents: Introduction – 1.
Sanction restraint applied to the unconstitutional act – 2. The origin and
concept of the reinstatement effect – 3. The application of the reinstatement
effect – 4. Restriction on the application of the reinstatement effect – 5.
Conclusions.
Resumo: O efeito
repristinatório decorre do princípio da nulidade do ato inconstitucional e
reafirma o princípio da segurança jurídica. É aplicado na declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo. Sua aplicação é passível
de restrição.
Palavras-chave: ato inconstitucional,
nulidade, efeito represtinatório.
Abstract: The reinstatement effect follows from the principle of invalidity of the unconstitutional act and reaffirms the principle of legal certainty. It is applied in the declaration of unconstitutionality of legislative act. Your application is subject to restriction.
Abstract: The reinstatement effect follows from the principle of invalidity of the unconstitutional act and reaffirms the principle of legal certainty. It is applied in the declaration of unconstitutionality of legislative act. Your application is subject to restriction.
Keywords: unconstitutional
act, nullity, reinstatement effect.
Introdução
Inegável a evolução do controle de constitucionalidade no Direito pátrio
nos últimos vinte e dois anos[2], sendo que alguns de
seus efeitos necessitam de maior atenção pela doutrina pátria. Em virtude de
tal fato abordaremos, no presente trabalho, o efeito repristinatório que
decorre da declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, assunto
tratado por vezes pelo Supremo Tribunal Federal[3], que decidiu pela
compatibilidade vertical de tal instituto com o Texto Fundamental[4].
1. Sanção cominada ao ato inconstitucional
Antes de tratarmos
do efeito repristinatório, necessárias algumas palavras acerca do princípio da
nulidade do ato inconstitucional.
A inconstitucionalidade, vício que “não se confunde, vale ressaltar, com
a sanção de inconstitucionalidade, que é a conseqüência estabelecida pela
Constituição para a sua violação: a providência prescrita pelo ordenamento para
a sua restauração, a evolução do vício rumo à saúde constitucional. Caso essa
evolução não se verifique espontaneamente ou dependa de intervenção coativa,
far-se-á uso dos remédios constitucionais, ou seja, dos instrumentos de
garantia compreendidos no chamado controle de constitucionalidade”[5].
Não há previsão expressa na Constituição da sanção cominada ao ato
inconstitucional, o que caracteriza o princípio da nulidade[6] como implícito[7], sendo extraído do
controle difuso de constitucionalidade[8]. Acrescentamos que a
Constituição Federal[9] dispõe que a inconstitucionalidade é reconhecida por decisão
declaratória[10], o que reforça a tese
da nulidade do ato inconstitucional, considerando que as decisões declaratórias[11] reconhecem atos nulos[12], não anuláveis [13].
Assim, pertence à tradição jurídica brasileira[14] a teoria da nulidade da lei inconstitucional, fundada no aforismo pelo
qual “inconstitucional statute is not law
at all”[15].
Firmou-se o dogma da nulidade da lei inconstitucional na doutrina e na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conferindo-se à declaração de
inconstitucionalidade eficácia ex tunce impondo-se o desfazimento no tempo de todos os atos passíveis de
retroação que tiverem ocorrido durante a vigência do ato inconstitucional.
Verificada a
premissa inicial no sentido da existência da sanção nulidade no ordenamento
pátrio, resta conceituar o objeto do nosso estudo.
2. Origem e conceito do efeito repristinatório
O efeito repristinatório é admitido pelo Pretório Excelso[16], desde a Constituição
anterior[17], como decorrência do
princípio da nulidade do ato inconstitucional[18]. No direito
estrangeiro verificamos a existência do efeito em testilha em Portugal[19] (artigo 282.1 da Constituição Portuguesa[20]), na Áustria
(art. 140.6)[21] e na Alemanha (art. 35, Lei da Corte Constitucional Federal)[22].
Temos que o efeito repristinatório significa que a norma declarada
inconstitucional não foi apta para revogar validamente a lei anterior que
tratava da mesma matéria, uma vez que nasceu nula[23]. Ocorre uma
pseudo-revogação[24].
Na feliz síntese de
Rui Medeiros:
“A norma pretensamente revogada pela norma inconstitucional se mantém em
vigor”[25].
Declarada a inconstitucionalidade da norma revogadora, constata-se que
ocorreu uma mera pretensão da norma nula revogar outra norma[26].
Vem à propósito afirmar que repristinação e efeito repristinatório são
vocábulos inconfundíveis[27], pois “a termos
diversos não se deve atribuir o mesmo conteúdo”.[28]
O efeito repristinatório é “o fenômeno da reentrada em vigor da norma aparentementerevogada. Já a repristinação, instituto
distinto, substanciaria a reentrada em vigor da normaefetivamente revogada em função da revogação (mas
não anulação) da norma revogadora”[30]. Esta somente é
permitida caso exista previsão legislativa expressa, por vedação da Lei de
Introdução ao Código Civil, artigo 2º, parágrafo 3º.
A repristinação é
um fenômeno legislativo, que versa sobre vigência. Enquanto que o efeito
repristinatório é uma decorrência da declaração de nulidade de um ato
normativo, que não revogou validamente outro, envolvendo duas leis e uma
decisão judicial.
Em síntese, na
repristinação temos um instituto que envolve a vigência de três atos
normativos, todos válidos, ao passo que no efeito repristinatório temos duas
leis e a posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua
inconstitucionalidade.
Na doutrina[31] há quem se manifeste contrariamente ao efeito repristinatório, afirmando
que não se harmoniza com o princípio da segurança jurídica. Contudo, razão não
lhe assiste já que a ausência de tal efeito provocaria um vazio normativo,
obrigando a integração de lacuna[32]. O efeito
repristinatório é compatível com o princípio da segurança jurídica[33], pois viabiliza a
certeza da norma aplicável[34] sobre determinado assunto.
Não há falar-se que a atribuição do efeito em testilha acarreta na
atuação do Tribunal como legislador positivo. Trata-se de decorrência
automática[35] da decisão declaratória de inconstitucionalidade, consoante vimos
anteriormente, e as normas aparentemente revogadas pela norma inconstitucional
“já estão latentes no ordenamento jurídico, não sendo portanto criadas pelo
órgão de controlo da constitucionalidade”[36].
3. Aplicação do efeito repristinatório
O efeito repristinatório é expressamente consagrado no direito positivo
(Lei nº 9.868/99, art. 11, § 2º[37]) quanto ao
deferimento da cautelar. Contudo, a mesma regra é aplicável ás decisões de
mérito nas ações de controle abstrato, já que decorrente da nulidade do ato
inconstitucional[38].
Quanto às decisões de mérito proferidas na ação direta de
inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade[39], não há dúvida da
existência do efeito em estudo como regra. Resta saber: e a decisão prolatada
na argüição de descumprimento de preceito fundamental?
Entendemos que apenas têm efeito repristinatório as decisões prolatadas
neste último instrumento, que reconheçam o
descumprimento de preceito fundamental por parte de determinado ato normativo,
uma vez que o efeito repristinatório é aplicável apenas aos atos normativos, e
não a todo e qualquer ato do Poder Público.
O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se favoravelmente à aplicação do
efeito repristinatório no controle difuso[40], com efeito apenas
entre as partes, logicamente:
“ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo:
inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE
234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São
Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o
imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas,mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às
partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste
feito”[41].
Resta saber se a
Resolução do Senado, nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal, ao
suspender os feitos da norma declarada inconstitucional pelo Supremo acarreta
efeito repristinatório da norma anterior, isto é, após a declaração de
inconstitucionalidade é editada resolução nos termos acima e esta produz
efeitos repristinatórios?
Entendemos que a resposta é afirmativa. Não deve prosperar o vácuo
normativo, após a suspensão da eficácia, por resolução, da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, como a resolução do
Senado não declara a inconstitucionalidade do ato normativo, mas simplesmente
suspende os efeitos, não há efeito retroativo erga omnes, restando ao
interessado ingressar com ação própria para discutir os atos praticados sob a
égide da lei inconstitucional, respeitadas a prescrição e decadência. O Supremo
Tribunal Federal tem precedente sobre o assunto:
“TRIBUTÁRIO. PIS. LEI COMPLEMENTAR N. 7/70: LEGITIMIDADE DA COBRANÇA
APÓS A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445/88 E
2.449/88. RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL 49/95. EFEITO REPRISTINATÓRIO. 1. O
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento consolidado no sentido de que é
legítima a cobrança da contribuição ao PIS, na forma disciplinada pela Lei
Complementar 07/70, no período compreendido entre a declaração de
inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88 e a entrada em
vigor da MP 1.212/95. Precedentes. 2. A Resolução do Senado Federal 49/95, que conferiu efeitos erga
omnes à decisão proferida no RE 148.754/RJ, redator para o acórdão
Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 04.03.1994, fez exsurgir a LC 07/70,
numa espécie de efeito repristinatório, de forma que tal norma voltasse a
produzir seus efeitos. Precedente. 3. Agravo regimental improvido”[42].
O Supremo Tribunal Federal[43] e a doutrina[44] entendem que o chefe do Poder Executivo pode descumprir a lei
inconstitucional, com fundamento no princípio da constitucionalidade (que está
acima da legalidade), no princípio da supremacia da Constituição e de diversas
normas constitucionais, tais com as previstas nos artigos 23, I[45], 85[46], dentre outras. Resta
saber, uma vez afastada a norma inconstitucional pelo Executivo é aplicável o
efeito repristinatório?
A resposta é afirmativa, aplicável o efeito em estudo pelos mesmos
fundamentos que nos referimos quanto ao Poder Judiciário[47]. Uma ressalva merece
ser feita: uma vez apreciada a questão em processo objetivo, seja em sede
cautelar[48] ou de mérito, a posição do Judiciário é obrigatória, ante a existência do
efeito vinculante. Da mesma forma, caso exista súmula com efeito vinculante
sobre o assunto, deverá ser respeitada, sob pena de cabimento de reclamação em
ambas as situações.
4. Restrição à aplicação do efeito repristinatório
Clèmerson Merlin
Clève adverte para o fato de que nem sempre o efeito repristinatório é
vantajoso. A norma que foi revogada pela norma declarada inconstitucional pode
“padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato
nulificado. Previne-se o problema com o estudo apurado das eventuais
conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser
levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimados ativos, da ação
direta de inconstitucionalidade. Detectada a manifestação de eventual eficácia
repristinatória indesejada, cumpre requerer, igualmente, já na inicial da ação
direta, a declaração de inconstitucionalidade, e, desde que possível, a do ato
normativo ressuscitado”.[49]
O Supremo Tribunal
Federal aplicou o entendimento acima, conforme se percebe pelo trecho da ementa
abaixo transcrito:
“A QUESTÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO. NECESSIDADE, EM TAL
HIPÓTESE, DE FORMULAÇÃO DE PEDIDOS SUCESSIVOS DE DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE TANTO DO DIPLOMA AB-ROGATÓRIO QUANTO DAS NORMAS POR ELE
REVOGADAS, DESDE QUE TAMBÉM EIVADAS DO VÍCIO DA ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, NO CASO, DO DIPLOMA LEGISLATIVO CUJA EFICÁCIA
RESTAURAR-SE-IA EM FUNÇÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO. HIPÓTESE DE
INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA”[50].
Na ação direta de
inconstitucionalidade n. 3660-MS, cujo Relator é Ministro Gilmar Mendes, foi
reiterada pelo Pretório Excelso a possibilidade de modulação do efeito em
estudo:
“Conjugando os entendimentos fixados pelo Tribunal de que, no âmbito do
controle em abstrato da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, o
requerente deve impugnar todo o complexo normativo supostamente inconstitucional,
inclusive as normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela
declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras, e de que o processo
de controle abstrato destina-se, fundamentalmente, à aferição da
constitucionalidade de normas pós-constitucionais, concluiu-se que a impugnação
deveria abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o
advento da Constituição de 1988. Asseverou-se, ademais, que a exigência de
impugnação de toda a cadeia normativa supostamente inconstitucional poderia até
mesmo ser relativizada, haja vista a possibilidade de o Tribunal deliberar a respeito da
modulação do próprio efeito repristinatório da declaração de
inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º c/c o
art. 27). Assim, quanto à Lei 340/82, considerou-se que não se poderia exigir
sua impugnação por ser norma anterior à CF/88 e, em relação à Lei 1.135/91,
observou-se que o Procurador-Geral da República, aditara o pedido inicial, em
seu parecer, para incluí-la no objeto da ação”[51].
Daniel Sarmento
afirma:
“Entendemos que, da conjugação dos arts. 11, § 2º, e 27 da Lei 9868, é
possível inferir uma autorização para que o STF, mediante um juízo de
ponderação, restrinja ou até mesmo afaste os efeitos repristinatórios das
decisões no controle de constitucionalidade. Mas, sempre que a restrição à
repristinação decorrer não de um juízo sobre a inconstitucionalidade da lei
revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em ‘razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social’, pensamos que o quorum de 2/3,
previsto no art. 27 da Lei 9.868, também deverá ser exigido”[52].
Em síntese, o efeito repristinatório não deve ser aplicado nas hipóteses
em que a norma revogada pela declarada inconstitucional também é inválida[53]. Aplicável à
hipótese, o instituto da modulação ou restrição dos efeitos da decisão que
declara a inconstitucionalidade[54].
5. Conclusões
O princípio
implícito da nulidade do ato inconstitucional é extraído do controle difuso de
constitucionalidade e da natureza declaratória da decisão que reconhece a
inconstitucionalidade.
O efeito
repristinatório é decorrência do princípio da nulidade do ato inconstitucional.
No direito estrangeiro verificamos a existência deste em Portugal (artigo 282.1
da Constituição Portuguesa), na Áustria (art. 140.6) e na Alemanha (art.
35, Lei da Corte Constitucional Federal).
O efeito
repristinatório significa que a norma declarada inconstitucional não foi apta
para revogar validamente a lei anterior que tratava da mesma matéria, uma vez
que nasceu nula.
Repristinação e
efeito repristinatório são inconfundíveis. Naquela temos um instituto que
envolve a vigência de três atos normativos, todos válidos, ao passo que neste
temos duas leis e a posterior não revogou validamente a anterior, diante da sua
inconstitucionalidade.
O efeito
repristinatório é compatível com o princípio da segurança jurídica, já que a
sua inexistência provocaria um vazio normativo, obrigando a integração de
lacuna.
Aplica-se o efeito
em estudo na declaração de inconstitucionalidade de ato normativo no controle
concentrado e no controle difuso, pois se trata de conseqüência da nulidade do
ato normativo revogador. Da mesma forma, o mesmo é aplicável quanto à lei
inconstitucional cuja aplicação é afastada pelo Chefe do Poder Executivo.
Não se aplica o
efeito repristinatório quando a lei anterior é inconstitucional, impondo-se a
restrição do mesmo”.
[1] Doutor e Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP,
Procurador do Estado de São Paulo n. V. Professor de direito constitucional da
UNAERP (mestrado e graduação), onde coordena a graduação, professor do CURSO
LFG, professor convidado de cursos de pós-graduação (PUC-COGEAE, UFBA, Escola
Superior do Ministério Público, JUSPODIVM, LFG e FAAP). Autor de livros
jurídicos.
[2]. Não se pode perder de vista que
a Constituição de 1988 constitui marco importantíssimo na evolução do controle
de constitucionalidade com ampliação da legitimidade para propositura da ação
direta de constitucionalidade (cujo monopólio era atribuído ao Procurador Geral
da República) e criação da argüição de descumprimento de preceito fundamental,
dentre outras inovações. Cinco anos após, a Emenda Constitucional n. 3/93
introduziu a ação declaratória de constitucionalidade com efeito vinculante.
Onze anos após o novo Texto Fundamental, as Leis 9.868/99 (regulamentando o
procedimento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade) e 9.882/99 (regulamentando o procedimento da argüição de
descumprimento de preceito fundamental) trouxeram relevantes assuntos,
consagrando entendimento do STF sobre diversas questões. A Emenda
Constitucional n. 45/2004, constitucionalizou o efeito vinculante da ação
direta de inconstitucionalidade (antes previsto na Lei 9.868/99) e ampliou a
legitimidade da ação declaratória de constitucionalidade. Tais alterações
refletiram no aparecimento de muitos estudos acerca do tema nestes últimos
anos. Recentemente houve regulamentação da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão pela Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009.
[3]. A título exemplificativo: ADI
3660/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.6.2007; ADI 2154/DF; e ADI 2258/DF, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 14.2.2007.
[4]. “No que se refere à norma final do §
2º do art. 11 da Lei 9.868/99 (…), o Tribunal, por maioria, julgou improcedente
o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta foi
instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não
para a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la e
que, em razão disso, a recepção do princípio do pedido no processo objetivo da
jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa perspectiva
institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta,
entendeu-se, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da
brasileira, que o Tribunal pode sobrepor apreciar incidentemente a
constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente
inválida, impedir sua revivescência decorrente da declaração de
inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da
repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidente de
inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão
principal a tomar, a qual sempre se pode dar de ofício e que nada exclui possa
ocorrer no julgamento de uma ADI, onde um mesmo Tribunal, como o STF, cumule as
funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do
sistema difuso”, ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
julgamento em 14/02/07, Informativo 456.
[5]. Elival da Silva Ramos, A inconstitucionalidade das leis: vício e
sanção, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 63-4.
[6] Adotamos a lição do professor Celso Ribeiro Bastos
que “toda a norma infringente da Constituição é nula”, Curso de Direito Constitucional, p. 389. Entendem que a norma inconstitucional é nula: José Cretella
Júnior, Elementos de
Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 100; Geraldo Ataliba, Regime Tributário e Estado de Direito, site oficial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:www.trf3.gov.br/palestra03.htm, acesso em
28/09/2001; Ruy Barbosa, Os
actos inconstitucionais do congresso e do executivo, p. 47; Alfredo Buzaid, Da
ação direta de declaração de inconstitucionalidade, p. 132; José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 55; Ada Pellegrini Grinover, Controle da constitucionalidade, Revista Forense vol. 341, p. 12; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional, p. 256, Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de
constitucionalidade, p. 249; André Ramos Tavares,Tribunal e jurisdição constitu-cional, São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 121; Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso
de Direito Constitucional, 4ª ed., São Paulo:Saraiva,
2001, p. 25; Michel Temer, Elementos
de Direito Constitucional, 12ª ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 1996, p. 40; José Adércio Leite Sampaio, A constituição reinventada pela jurisdição
constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 208 (este fala
em nulidade no controle concentrado e inaplicabilidade no incidental), Ives
Gandra da Silva Martins, Controle
concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9.868, de 10-11-1999, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 205-7, Lenio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma
nova crítica do Direito, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 541; José Rogério Cruz e Tucci,Aspectos processuais da denominada Ação
declaratória de constitucionalidade, Ação declaratória de constitucionalidade, Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes coordenadores,
São Paulo: Saraiva, 1994, p. 151; Carlos Blanco de Morais, Justiça
Constitucional, Tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p 301 (especificamente
sobre o Direito Constitucional brasileiro) e Juliano Taveira Bernardes, Controle abstrato de constitucionalidade:
elementos materiais e princípios processuais, São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 347. No mesmo sentido é o entendimento do STF: RE-93173 / SP,
Relator Min. Firmino Paz, Julgamento 15/06/1982 – 2ª Turma; RE-56192 / RN,
Relator(a) Min. CÂNDIDO MOTTA, Julgamento 23/03/1965 – PRIMEIRA TURMA;
ADIMC-1434 / SP AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR, Relator
Min. CELSO DE MELLO; Julgamento 20/08/1996 – Tribunal Pleno; ADIQO-652/MA AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO DE ORDEM, Relator Min. CELSO DE
MELLO, Julgamento 02/04/1992 – TRIBUNAL PLENO; Rp. 980, Relator: Ministro
Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508); RE 103.619, Relator: Ministro Oscar
Corrêa, RDA n. 160, p. 80 e s.; RTJ 55/744, 87/758, 89/367, 95/993, e
101/503.
[7] Não se pode olvidar que entre os princípios
implícitos e os expressos “não se pode falar em supremacia”. É dizer, ambos
retiram fundamento de validade do mesmo texto jurídico, segundo lição de Paulo
de Barros Carvalho, Curso
de Direito Tributário, fSão Paulo:
Saraiva, p. 90.
[8] “O sistema de controle de constitucionalidade
funciona como critério identificador da sanção de inconstitucionalidade
acolhida pelo ordenamento. Assim, a sanção de nulidade exige a presença do
controle via incidental, apresentando a decisão que constata a incidência da
sanção aparência de uma retroatividade radical, por redundar na negativa de
efeitos ab
initio ao ato impugnado. Já a sanção de anulabilidade
aparece necessariamente associada ao controle concentrado, em que se produzam
decisões anulatórias com eficácia erga omnes e não-retroativas ou com retroatividade
limitada”, Elival da Silva Ramos, A inconstitucionalidade das leis. São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 94. Canotilho concorda com os ensinamentos acima: “No caso do
judicial review o efeito típico é o da nulidade e não simples anulabilidade”, op. cit.,
p. 875. Vale lembrar que o ordenamento constitucional pátrio adotou o sistema
híbrido ou misto, isto é temos o controle difuso e concentrado.
[9]. Constituição Federal: Artigo 52, X –
“suspender a execução, no todo ou em parte, de leideclarada inconstitucional por decisão definitiva
do Supremo Tribunal Federal”; e 103, § 2.º “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para
a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias”; e Art. 102. “Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal; e 102, III –
julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:…b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”; e Art. 97. “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do poder público”.
[10] Aplicável a lição de Carlos Maximiliano:
“interpretem-se as disposições de modo que não pareça haver palavras supérfluas
e sem força operativa”, Hermenêutica
e aplicação do Direito, 7ª ed., São Paulo: Editora
Livraria Freitas Bastos S/A, 1961, p. 312.
[11] “O processo meramente declaratório visa apenas à
declaração da existência ou inexistência da relação jurídica”, Antonio Carlos
de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 10ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 302. Entendemos que é
aplicável o conceito acima aos processos de controle abstrato, já que a
inconstitucionalidade é uma relação jurídica.
[12] Canotilho aponta: “Fala-se em efeito declarativo
quando a entidade controlante se limita a declarar a nulidade pré-existente do
acto normativo. O acto normativo é absolutamente nulo (null and void) e, por isso,
o juiz ou qualquer outro órgão de controlo ‘limita-se’ a reconhecer
declarativamente a sua nulidade. É o regime típico do controle difuso”, op.
cit., p. 875.
[13] Sobre o tema vide nosso Controle de
Constitucionalidade e seus efeitos, São Paulo: Método, 2005, 2ª edição. Walber
de Moura Agra afirma que em alguns casos a decisão de inconstitucionalidade é
constitutivo-negativa, “tornando-se o ato inconstitucional por vontade do Poder
Judiciário, dimensionando-se o STF como um órgão legislativo negativo”, Curso
de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 495.
[14] Rui Barbosa. Os atos inconstitucionais do Congresso e do executivo. In: Trabalhos
Jurídicos. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962. p. 70.
[15] Westel Woodbury Willoughby. The Constitutional Law of the United
States. New York, 1910, v. 1, p. 9/10. Vale observar que
consolidação do controle de constitucionalidade atribuiu-se à decisão proferida
no caso Marbury vs. Madison, em 1803: “Ou a Constituição é a lei superior,
intocável por meios ordinários, ou ela está no mesmo nível que os atos
legislativos ordinários, e, como os outros atos, é alterável quando à
legislatura aprouver altera-los. Se a primeira parte da alternativa é verdadeira,
então um ato legislativo contrário à Constituição não é lei; se a última é
verdadeira, então as Constituições escritas são tentativas absurdas por parte
do povo de limitar um poder por sua própria natureza ilimitável.” Afirma ainda
Cappelletti que “se é verdadeiro que hoje todas as constituições modernas do
mundo ocidental tendem já a afirmar o seu caráter de constituições rígidas e
não mais flexíveis, é também verdadeiro, no entanto que este movimento, de
importância fundamental e de alcance universal, foi efetivamente, iniciado pela
Constituição norte-amerticana de 1787 e pela corajosa jurisprudência que se
aplicou” (Mauro Cappelletti. O
controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 47-48).
[16] RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello, ADI
2.028-DF, Rel. Min. Moreira Alves, ADI 2.036-DF, Rel. Min. Moreira Alves,
Representação nº 1.077/RJ, Ministro Moreira Alves.
[18] Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional,
2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 256; Clèmerson Merlin Clève, A fiscalização abstrata de
constitucionalidade, p. 246.
[19] O Tribunal Constitucional “não tem de decidir expressis verbis efeitos repristinatórios nem tem de especificar quais as normas
repristinadas”, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4ª ed.,
Coimbra: Livraria Almedina, p. 987.
[20] Constituição Portuguesa, Artigo 282.º, (Efeitos da
declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade), 1. A declaração de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz
efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal
e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado”.
[21] Onde o Tribunal Constitucional Federal detém
competência para indicar com efeitos vinculantes se o efeito repristinatório é
ou não aplicável, neste sentido Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 665.
[22] Sendo que a Corte decide sobre a incidência do
efeito repristinatório, conforme leciona José Adércio Leite Sampaio, A
Constituição reinventada pela jurisdição constitucional, Belo Horizonte: Del
Rey, 2002, p. 224.
[23] Jörn Ipsen afirma que trata-se de uma evidência
dogmática no quadro da teoria da nulidade da lei inconstitucional, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von
Norm umd Einzelakt,Baden-Baden, 1980, p. 258.
[26] “A norma anterior não chegou juridicamente a cessar
a sua vigência. Por isso, e como sempre, ela mantém-se em vigor e continua a
ser aplicável após a decisão de inconstitucionalidade”, Rui Medeiros, op. cit.,, p. 652.
[27] Neste sentido Guilherme Peña de Moraes, Direito
Constitucional – Teoria da Constituição, 2ª Edição, Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2004, p. 248, nota de rodapé 248; e Juliano Taveira Bernardes,
Efeitos das normas constitucionais no sistema normativo brasileiro, Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 41, este doutrinador trata de
uma aparenteligação do efeito repristinatório com a repristinação. Em sentido
contrário alguns julgados do STF tratam das expressões para designar o mesmo
instituto, vide RE 114.689-3, Relator Ministro Oscar Corrêa, j. 11/12/1987;
ADIN 2574, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 29/08/2003; ADIN 2847, Relator
Ministro Carlos Velloso, J. 05/08/2004; ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, julgamento em 14/02/07, Informativo 456. Luís Roberto
Barroso emprega as expressões como sinônimas: “a premissa da não-admissão
dos efeitos válidos decorrentes do ato inconstitucional conduz,
inevitavelmente, à tese da repristinação da norma revogada. É que, a rigor
lógico, sequer se verificou a revogação no plano jurídico. De fato, admitir-se
que a norma anterior continue a ser tida por revogada importará na admissão de
que a lei inconstitucional inovou na ordem jurídica, submetendo o direito
objetivo a uma vontade que era viciada desde a origem. Não há teoria que possa
resistir a essa contradição”, Interpretação e Aplicação da Constituição, 3a
ed., Saraiva, p. 92/93.
[29] A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no Direito
Brasileiro. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 250, nota de rodapé 259.
[31] Amedeo Franco, Considerazioni sulla dichiarazione di inconstituzionalità
di disposizioni espressamente abrogatrici, Giur. Cost.,
1974, II, p. 3449 e 3450.
[33] Segundo leciona Paulo de Barros Carvalho o
princípio da segurança jurídica dirige-se “à implantação de um valor
específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações interhumanas, no
sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de
previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da conduta. Tal sentimento tranqüiliza
os cidadãos, abrindo espaço para o planejamento de ações futuras, cuja
disciplina jurídica conhecem, confiantes que estão no modo pelo qual a
aplicação das normas do direito se realiza”, p. 92. Dimitri Dimoulis afirma que
a “segurança jurídica é o resultado (subjetivo e de cunho psicológico) de uma
configuração jurídica cujo elemento principal (objetivo) é a previsibilidade
das conseqüências jurídicas”, Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do
direito e defesa do pragmatismo jurídico-político, São Paulo: Método, 2006, p.
198.
[34] “Além de tudo, como conclui Radbruch, um direito
incerto é também um direito injusto, pois não é capaz de assegurar a fatos
futuros tratamento igual”, Ministro Moreira Alves, STF, Ação Declaratória de
Constitucionalidade n. 1-1/DF.
[37] Art. 11, § 2.º, Lei n. 9.868/99 – “A concessão da
medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo
expressa manifestação em sentido contrário”.
[38] “A declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado
inconstitucional, de outro, importam – considerado o efeito repristinatório que
lhes é inerente – em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma
objeto do processo de controle normativo abstrato”, ADIn 2.215-PE (Medida
Cautelar), Rel. Min. Celso de Mello, Brasília, 17 de abril de 2001.
[40] Em Portugal o efeito repristinatório é aplicável na
fiscalização concreta de constitucionalidade: “De facto, se a norma
inconstitucional é inválida ab
initio e como tal deve ser considerada, não se pode
reconhecer efeitos jurídicos à norma inconstitucional revogatória ou, pelo
menos, o juízo de inconstitucionalidade, mesmo quando proferido em sede de
ficalização concreta, destrói retroactivamente tais efeitos”, Rui Medeiros, op.
cit., p. 656. O Tribunal Constitucional lusitano já aplicou tal entendimento
Acórdão n. 103/87 e n. 490/89.
[42] (grifo nosso) STF, AI 677191 AgR, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010, DJe-116 DIVULG
24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-06 PP-01355.
[43] Neste sentido, Supremo Tribunal Federal: RTJ
96/496, 1981, p. 508, Rep. N. 980-SP, Relator Ministro Moreira Alves; Adin
221-DF, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 151/331, 1995.
[45] Constituição Federal: “Art. 23. É competência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela guarda
da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o
patrimônio público”.
[46] Constituição Federal: “Art. 85. São crimes de
responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a
Constituição Federal”.
[47] Uma situação poderá ser imaginada: o Chefe do Poder
Executivo verifica a inconstitucionalidade da norma que dispõe sobre o cálculo
de um tributo, tal como fez o STF no julgado anteriormente citado (RE
260.670-7-SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26/05/2000). Entendemos
que poderá afastá-la e aplicar à anterior, perfeitamente válida, evitando,
desta forma, a prática de crime de responsabilidade, previsto no artigo 85 da
CF.
[48] Sobre as diferenças entre cautelar, tutela
antecipada e liminar no controle abstrato de constitucionalidade vide nosso
Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, São Paulo: Método, 2005, 2ª
edição.
[50] ADIn 2.215-PE (Medida Cautelar), Rel. Min. Celso de
Mello, 17/04/2001. No mesmo sentido ADI 2.132/MC, Ministro Moreira Alves, DJ de
05/04/02; ADI 2.242, Ministro Moreira Alves, DJ de 19/12/01; ADI 3218 / CE,
Relator Ministro Eros Grau, j. 7/12/2004; ADI 2883/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
30/8/2006 .
[53] Em Portugal, o efeito repristinatório não é
aceito incondicionalmente. “Tendo em conta a sua razão de ser é lógico que:
“(i) existam esses efeitos quando entre nenhuma norma e a norma repristinada,
seja esta a solução mais razoável ; (ii) não existam quando a norma declarada
inconstitucional não tiver revogado qualquer norma anterior. No caso de a norma
repristinada ser inconstitucional não está vedada ao TC a possibilidade de
conhecer dessa inconstitucionalidade para fundamentar nela a recusa de efeitos
repristinatórios (cfr. Ac. TC 56/84). Mais duvidoso (por violar o princípio do
pedido) é a possibilidade de o TC conhecer e declarar a inconstitucionalidade
das normas repristinadas (Ac. 452/95, DR, II, 21-11)”, José Joaquim Gomes
Canotilho, op. cit., p. 988. No mesmo sentido é o entendimento de Rui Medeiros,
op. cit., p. 660.
[54] Ibidem, mesma página. Sobre o tema vide nosso
Controle de Constitucionalidade e seus efeitos, São Paulo: Método, 2005, 2ª
edição.
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